Lorsqu’il envisage un projet de licenciement individuel ou collectif pour motif économique, l’employeur doit établir la liste du ou des salariés susceptibles d’être licenciés. Après consultation du comité social et économique (CSE), il doit établir un ordre des licenciements tenant compte de critères d’ordre prévus par le Code du travail ou par la convention collective applicable.
Liste des critères qui permettent de fixer l’ordre des licenciements
Ces critères d’ordre légaux doivent prendre en compte (art. L. 1233-5 du Code du travail) :
- Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
- L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;
- La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
- Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.
Cette liste n’est pas limitative et l’employeur peut y ajouter d’autres critères.
L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères mentionnés ci-dessus.
La sanction du non-respect des critères d’ordre en cas de licenciement économique
L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements expose l’employeur au paiement de l’amende prévue pour les contraventions de 4ème classe. Elle ouvre droit, pour le salarié, au paiement de dommages-intérêts évalués en fonction du préjudice subi. Le salarié doit donc apporter des éléments à même de le justifier (Cass. soc., 26 février 2020, n°17-18.136). Il n’y a donc pas un droit automatique à indemnisation, comme la Cour de Cassation a pu juger en ce sens par le passé.
En effet, si le salarié ne justifie pas du préjudice subi, il ne peut obtenir la réparation de la violation de l’ordre des licenciements.
Deux exceptions peuvent cependant s’appliquer :
- En l’absence de représentants du personnel, sans PV de carence, privant les salariés d’une possibilité de représentation (Cass. soc., 17 octobre 2018, n°17-14.392)
- En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié n’ayant pas droit à un minium d’indemnisation pour un licenciement avant l’entrée en vigueur du barème Macron (Cass. soc., 13 septembre 2017, n°16-13.578), car le Code du travail prévoit une indemnisation spécifique dans ces cas, sans justifier un préjudice.
Ainsi, en cas de non-respect des critères d’ordre, le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts distincts, pour violation des critères d’ordre (Cass. soc., 14 novembre 1995, n° 92-41.599), qui sont différents des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
D’ailleurs, cette indemnité ne se cumule pas avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 7 octobre 1998, n° 96-43.067).
Le salarié peut, dans un délai de 10 jours à compter de la date de son départ de l’entreprise, demander à l’employeur les critères retenus.
La demande est adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.
L’employeur doit répondre par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge dans les 10 jours suivant la présentation de la lettre du salarié ou la remise en main propre de celle-ci.
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