Lorsque le report de l’entretien préalable intervient à la demande du salarié, l’employeur est simplement tenu d’aviser, en temps utile et par tout moyen, le salarié des nouvelles date et heure de cet entretien (Cass. Soc., 29 janvier 2014, n°12-19.872).

Il pourra le faire par exemple par courriel, par lettre simple, voire par oral, un écrit étant toutefois préférable pour des raisons de preuve.

L’employeur n’a pas à envoyer de nouveau une convocation au salarié.

Si l’employeur reporte la date de l’entretien préalable de sa propre initiative, il lui est conseillé dans ce cas de renouveler la procédure de convocation à l’entretien préalable prévue par le Code du travail (article L. 1232-2 et R 1232-1).

Seul un fait suffisamment grave rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle peut justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail ou sa résiliation judiciaire aux torts de l’employeur (Cass. Soc., 26 mars 2014, n°12-21.372, n°12-35.040,

Quels sont les exemples ?

Il a été ainsi jugé

• qu’une prise d’acte était injustifiée si les griefs allégués (défaut de visite médicale périodique, retards de paiement de salaire, défaut de mise en place d’un lieu de restauration…) étaient anciens, certains remontant à plusieurs mois, d’autres à plusieurs années ;
• qu’une résiliation judiciaire ne pouvait intervenir en cas de grief isolé (défaut de visite médicale de reprise après un arrêt de travail) et n’empêchant pas la poursuite du contrat pendant plusieurs mois, le salarié ayant attendu six mois avant de se prévaloir de ce manquement.
• l’inexécution, par l’employeur, de son obligation de fixer avec le salarié les objectifs dont dépend la partie variable de sa rémunération, surtout si celle-ci revêt une importance sur le salaire versé (Cass. soc., 19 novembre 2014, n°13-22.686).

Dans d’autres cas, les manquements relatifs à l’obligation de sécurité de résultat, justifient nécessairement la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur. Tel est le cas lors de violences physiques ou morales, exercées par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures pour faire cesser ces agissements (Cass. soc., 23 janvier 2013, n° 11-18.855) et d’absence de surveillance médicale du salarié ni à l’embauche, ni après un accident du travail (Cass. soc., 22 septembre 2011, n° 10-13.568).

En conclusion, la rupture du contrat aux torts de l’employeur ne pourrait intervenir que si le salarié réagit rapidement après les faits reprochés, puisqu’une réaction tardive serait de nature à atténuer la gravité des fautes de l’employeur et ne rendrait pas impossible la poursuite de la relation contractuelle, ce qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier.

La Haute Juridiction durcit sa position sans doute pour éviter qu’un salarié, qui désire quitter l’entreprise sans les inconvénients d’une démission, se prévale de faits trop anciens ne l’ayant pas à l’époque empêché de continuer l’exécution de son contrat.

Stéphanie Jourquin, Avocat en droit du travail à Nice

La rupture de la période d’essai par l’employeur, avant son terme sans respecter le délai de prévenance, ne s’analyse pas en un licenciement.

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 impose le respect d’un préavis (ou délai de prévenance) en cas de rupture d’une période d’essai. Ainsi, le salarié qui met fin à cette période doit respecter un délai de 48 heures, ramené à 24 heures si sa durée de présence dans l’entreprise est inférieure à 8 jours (article L 1221-26 du Code du travail).

L’employeur doit quant à lui respecter un préavis qui ne peut être inférieur à :

• 24 heures en deçà de 8 jours de présence du salarié ;
• 48 heures entre 8 jours et un mois de présence ;
• 2 semaines après un mois de présence ;
• un mois après 3 mois de présence.

La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (article  L 1221-25 du Code du travail).

Quelle est la sanction du non-respect de ce préavis légal ?

Si l’employeur met fin à la période d’essai le dernier jour de celle-ci avisant le salarié qu’il cessera son activité ce jour mais continuera à percevoir son salaire pendant un mois correspondant au délai de prévenance, les juges n’estiment pas que la rupture est abusive.

La Cour de Cassation confirme que la rupture de la période d’essai avant son terme ne s’analyse pas en un licenciement, alors même que l’employeur n’a pas respecté le préavis. Ce manquement n’a donc pas pour effet de rendre le contrat définitif (Cass. Soc., 23 janvier 2013, n°11-23.428).

La Cour de cassation reprend ainsi la position qu’elle avait adoptée antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 2008 à propos de préavis imposés par des accords collectifs (Cass. soc. 15 mars 1995 n° 91-43.642 ; 29 juin 1999 n° 97-41.132 ; 21 mai 2002 n° 00-42.098).

Dans une décision rendue le 5 novembre 2014, la Cour de cassation (Cass. Soc., 5 novembre 2014, n°13-18.114), a confirmé qu’en cas de rupture de la période d’essai, le contrat de travail prenait fin au terme du délai de prévenance exécuté, et au plus tard à l’expiration de la période d’essai initialement prévue entre les parties.

Après le terme de l’essai, si le contrat de travail se poursuit, il existe un nouveau contrat à durée indéterminée qui ne pourra être rompu par l’employeur que par le biais d’un licenciement.

Faute de respecter la procédure de licenciement, la rupture risque d’être dépourvue de cause réelle et sérieuse et le salarié peut alors prétendre à la réparation du préjudice qui en découle en application de l’article L 1235-5 du Code du travail (Cass. Soc. 22 février 2006, n°03-46.086).

La continuation des relations contractuelles durant le préavis de rupture de la période d’essai après la fin de cette période d’essai donne donc naissance à un nouveau contrat de travail à durée indéterminée.

Il est donc préférable pour les employeurs ayant omis de respecter le délai de prévenance, de rompre en toutes hypothèses la période d’essai au terme de celle-ci, même si le délai de prévenance ne peut plus être exécuté.

Dans un tel cas, cet oubli ne rend pas le contrat définitif et la rupture ne s’analyse pas en un licenciement (ass. Soc., 23 janvier 2013, n°11-23.428). Sauf s’il a commis une faute grave, le salarié peut alors bénéficier d’un dédommagement égal au montant des salaires et avantages qu’il aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’au terme du délai de prévenance.

Cette somme a le caractère d’un salaire selon la Cour de Cassation et est donc soumise au paiement de cotisations sociales, de la CSG, de la CRDS et de l’impôt sur le revenu.

Les dispositions des articles L 1232-2 et L 1235-6 du Code du travail concernant la rupture du contrat de travail à durée indéterminée (procédure de licenciement) ne s’appliquent pas au contrat de travail à durée déterminée.  

La jurisprudence a donc été amenée à préciser la procédure applicable à la rupture anticipée du contrat à durée déterminée pour faute grave du salarié. Elle a retenu l’application de la procédure disciplinaire prévue aux articles L 1332-1 à L 1332-3 du Code du travail (Cass. soc., 11 avril 1996, n° 93-42.632 ; Cass. soc., 4 juin 2008, n° 07-40.126). 

Cette procédure est régulière dès lors que le salarié a effectivement reçu la convocation à l’entretien préalable, cette convocation étant soumise aux formalités prévues par l’article R 1332-1 du même Code  (Cass. Soc., 20 novembre 2013, n°12-30.100). 

Le défaut de convocation du salarié à un entretien préalable à la rupture anticipée du CDD pour faute grave constitue une irrégularité de procédure mais n’affecte pas le bien-fondé de cette mesure. 

En conséquence, le salarié ne peut pas prétendre, à titre de réparation, au paiement des salaires qui auraient été dus jusqu’au terme du contrat (article L 1243-4 du Code du travail), mais seulement à des dommages-intérêts souverainement fixés par le juge en fonction du préjudice né du défaut d’entretien préalable (Cass. Soc., 14 mai 2014, n°13-12.071).

A compter du 1er janvier 2015, le compte personnel de formation (CPF) remplace le droit individuel à la formation.

Le CPF est ouvert à toute personne âgée d’au moins 16 ans en emploi ou à la recherche d’un emploi ou accompagnée dans un projet d’orientation et d’insertion professionnelle ou accueillie dans un établissement et service d’aide par le travail (Esat). Par dérogation, il est ouvert dès l’âge de 15 ans pour le jeune qui signe un contrat d’apprentissage.

Il n’y a aucune condition d’ancienneté pour en bénéficier.

Les heures inscrites sur le compte restent acquises en cas de changement de situation professionnelle ou de perte d’emploi de son titulaire. Le compte est fermé lorsque la personne est admise à faire valoir l’ensemble de ses droits à la retraite.

Les salariés acquièrent par ce biais 24 heures par an dans la limite de 120 heures, puis 12 heures par an dans la limite d’un plafond de 150 heures pour un salarié à temps plein ; heures calculées au prorata pour un salarié à temps partiel.

Les personnes ayant des heures de DIF non consommées au 1er janvier 2015 peuvent les utiliser dans le cadre du CPF. Ces heures peuvent ainsi être mobilisées jusqu’au 1er janvier 2021, et le cas échéant complétées par les heures inscrites sur le CPF, pour suivre une action de formation.

Si leur utilisation est mentionnée dans le CPF, elles ne sont toutefois prises en compte ni pour le calcul du plafond de 150 heures, ni pour le mode de calcul des heures créditées sur le CPF.

Le compte peut être abondé en application d’un accord d’entreprise ou de groupe, un accord de branche ou un accord conclu par les organisations syndicales de salariés et d’employeurs signataires de l’accord constitutif d’un OPCA interprofessionnel.

Dès le 5 janvier 2015, les salariés pourront accéder aux informations relatives au CPF et y inscrire les heures acquises au titre du DIF (et mentionnées sur le bulletin de paie de décembre 2014) sur le site www.moncompteformation.gouv.fr.