Les précautions à prendre par l’employeur en cas de licenciement pour inaptitude

Le ministère du travail incite les employeurs à attendre l’expiration du délai de deux mois permettant de contester l’avis d’inaptitude du médecin du travail avant d’engager la procédure de licenciement pour inaptitude.

Un salarié déclaré définitivement inapte par le médecin du travail et dont le reclassement est impossible peut être licencié en raison de son inaptitude. Il peut cependant contester l’avis rendu par le médecin du travail (l’employeur également) et exercer un recours en ce sens auprès de l’inspecteur du travail. Depuis le 1^er juillet 2012, ce recours doit être exercé dans un délai de 2 mois à compter de la date de l’avis médical. Le décret 2012-135 du 30 janvier 2012 a en effet encadré cette procédure, qui n’était jusque-là soumise à aucune condition de délai.

Un député a interrogé le ministère du travail sur l’articulation de ce délai de recours avec la procédure de licenciement pour inaptitude physique.

Dans une réponse publiée fin janvier 2013, le ministère incite les employeurs à la prudence et leur recommande d’attendre l’expiration de ce délai de 2 mois avant d’engager la procédure de licenciement. Il rappelle que, même dans le cas où l’inspecteur du travail est saisi d’une contestation relative à l’avis d’inaptitude physique, l’employeur peut prononcer le licenciement sans attendre de connaître la décision de l’inspecteur du travail (Cass. Soc., 28 janvier 2004, n°01-46.913). Mais l’annulation de l’avis d’inaptitude rendu par le médecin privera nécessairement de cause réelle et sérieuse ce licenciement et ouvrira droit, pour le salarié, à une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire (Cass. soc., 8 avril 2004, n°01-45.693).

En conséquence, l’employeur qui est informé de l’inaptitude définitive du salarié a tout intérêt à laisser s’écouler le délai de recours de 2 mois. S’il ne parvient pas à reclasser l’intéressé, il devra donc reprendre le versement de son salaire à l’issue du délai d’un mois, puis engager la procédure de licenciement pour inaptitude.

Si la position du ministère semble prudente, elle ne supprime pas toutes les difficultés résultant, pour l’employeur, de l’exercice d’un recours administratif par le salarié :

– tout d’abord, ce dernier n’a aucune obligation d’informer l’employeur de son recours (Cass. soc., 3 février 2010, n°08-44.455),

– ensuite, l’inspecteur du travail dispose lui-même de 2 mois à compter de sa saisine pour se prononcer,

– enfin, la décision de l’inspecteur du travail peut elle-même faire l’objet d’un recours hiérarchique ou contentieux dans un délai de 2 mois.

Ainsi, même si l’employeur laisse s’écouler ce délai de 2 mois avant d’engager la procédure de licenciement, il n’est pas pour autant à l’abri d’une décision d’annulation de l’avis d’inaptitude, qui privera la rupture de cause réelle et sérieuse.

Par Me Stéphanie JOURQUIN

Avocat en droit du travail à Nice

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La rupture de la période d’essai sans respect du préavis n’est pas un licenciement

La rupture de la période d’essai par l’employeur, avant son terme sans respecter le délai de prévenance, ne s’analyse pas en un licenciement.

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 impose le respect d’un préavis (ou délai de prévenance) en cas de rupture d’une période d’essai. Ainsi, le salarié qui met fin à cette période doit respecter un délai de 48 heures, ramené à 24 heures si sa durée de présence dans l’entreprise est inférieure à 8 jours (article L 1221-26 du Code du travail).

L’employeur doit quant à lui respecter un préavis qui ne peut être inférieur à :

24 heures en deçà de 8 jours de présence du salarié ;
48 heures entre 8 jours et un mois de présence ;
2 semaines après un mois de présence ;
un mois après 3 mois de présence.

La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (article L 1221-25 du Code du travail).

Quelle est la sanction du non-respect de ce préavis légal ?

Si l’employeur met fin à la période d’essai le dernier jour de celle-ci avisant le salarié qu’il cessera son activité ce jour mais continuera à percevoir son salaire pendant un mois correspondant au délai de prévenance, les juges n’estiment pas que la rupture est abusive.

La Cour de Cassation confirme que la rupture de la période d’essai avant son terme ne s’analyse pas en un licenciement, alors même que l’employeur n’a pas respecté le préavis. Ce manquement n’a donc pas pour effet de rendre le contrat définitif (Cass. Soc., 23 janvier 2013, n°11-23.428).

La Cour de cassation reprend ainsi la position qu’elle avait adoptée antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 2008 à propos de préavis imposés par des accords collectifs (Cass. soc. 15 mars 1995 n° 91-43.642 ; 29 juin 1999 n° 97-41.132 ; 21 mai 2002 n° 00-42.098).

Dans son arrêt du 23 janvier 2013, la Cour de cassation ne se prononce pas sur les conséquences indemnitaires du non-respect du préavis. Des juges du fond ont adopté en la matière des solutions différentes. Pour certains, ce manquement ouvre au salarié le droit à des dommages-intérêts (CA Amiens 1er juin 2010 n° 09/4831 ; CA Bordeaux 21 octobre 2010 n° 09/6360). D’autres, reprenant la solution rendue par la Cour de cassation antérieurement à la loi de 2008 à propos d’un préavis conventionnel, estiment que le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué (CA Amiens 13 octobre 2010 n°10/613).

La qualification des sommes versées est importante car leur régime juridique en dépend. Les dommages-intérêts sont exonérés de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu car ils réparent un préjudice. En revanche, l’indemnité compensatrice de préavis a le caractère de salaire et est donc soumise au paiement de cotisations sociales, de la CSG, de la CRDS et de l’impôt sur le revenu.

Me Stéphanie Jourquin, Avocat en droit du travail à Nice

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A la recherche d’un emploi

Florence CASSEZ l’a annoncé aux journalistes lors de sa première interview : elle est à la recherche d’un emploi, comme de nombreux autres salariés.

Pour l’y aider, les conseils suivants méritent d’être rappelés :

La recherche peut désormais s’effectuer principalement sur le Net, mais il ne faut pas omettre de consulter également les offres d’emplois publiées dans la presse, au Pôle emploi ou à l’APEC pour les cadres.

Il faut au préalable préparer soigneusement son CV et sa lettre de motivation, et les poster sur les sites d’emplois nombreux sur le net.

Vous pouvez également faire le tour de vos réseaux sociaux professionnels.

Il ne faut pas hésiter à se rendre dans les salons et les séminaires liés à votre profession.

Il faut aussi communiquer le plus possible sur votre recherche d’emploi, auprès de votre entourage. C’est ce qu’a fait Florence CASSEZ, qui a profité de ses interviews données aux journalistes pour informer les tiers de sa recherche d’emploi.

Me Stéphanie Jourquin, Avocat en droit du travail à Nice

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Un salarié peut obtenir en référé les fiches de paie de collègues pour établir une discrimination

Le salarié qui s’estime victime d’une discrimination peut demander en référé la communication par l’employeur de documents en sa possession (contrats de travail, fiches de paie…) permettant de comparer sa situation avec celle de ses collègues.

La Cour de cassation offre aux salariés s’estimant victimes d’une discrimination un moyen de réunir les éléments de preuve permettant d’établir qu’ils ont bien été discriminés.

En l’espèce, deux salariés s’estimaient victimes de discrimination aux motifs que certains de leurs collègues percevaient une rémunération plus élevée et étaient classés dans une catégorie supérieure. Ils ont donc demandé, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, à la juridiction prud’homale de référé que l’employeur leur communique différents éléments d’information concernant ces salariés (contrats de travail, avenants, bulletins de paie, montant des primes distribuées depuis 10 ans, tableaux d’avancement et de promotion). Pour s’y opposer, l’employeur faisait valoir que leur requête portait atteinte à la vie personnelle des autres salariés et au secret des affaires et opérait un renversement de la charge de la preuve, les salariés ne fournissant pas le moindre élément susceptible d’étayer leurs soupçons. A tort, a estimé la Cour de cassation approuvant la Cour d’appel d’avoir fait droit à la demande des salariés (Cass. Soc., 19 décembre 2012, n°10-20.526).

L’article 145 du Code de procédure civile permet, avant tout procès sur le fond, de demander en référé la communication d’éléments de preuve dont une partie dispose et dont dépend la solution du litige. Cette procédure n’est pas limitée à la conservation des preuves et peut aussi tendre à leur établissement.

Pour la Cour de cassation, le respect de la vie personnelle des salariés et le secret des affaires ne constituent pas un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 précité, dès lors que le juge constate que les mesures demandées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les sollicite.

L’appréciation du motif légitime relève du pouvoir souverain des juges du fond. Ces derniers ont donc pu décider que le salarié qui s’estime victime d’une discrimination justifie d’un motif légitime à obtenir en référé la communication de documents nécessaires à la protection de ses droits, dont seul l’employeur dispose et qu’il refuse de fournir.

En effet, en cas de discrimination, il appartient au salarié d’établir les éléments de faits laissant supposer l’existence de cette discrimination. Ces éléments sont donc nécessaires à la protection de ses droits. Or, en matière salariale, seul l’employeur dispose des informations relatives au montant des rémunérations versées à son personnel, le salarié n’ayant aucun moyen de connaître exactement celles de ses collègues.

En conséquence, les salariés justifiaient bien d’un motif légitime puisque, pour voir aboutir leurs demandes, ils devaient produire des éléments connus seulement de l’employeur. Par ailleurs, les juges ont relevé que cette demande n’opérait pas un renversement de la charge de la preuve, dans la mesure où il appartiendra aux parties, au vu des documents communiqués, de démontrer l’existence ou l’absence de discrimination, fondement de l’action en justice éventuelle des salariés.

Me Stéphanie Jourquin, Avocat en droit du travail à Nice

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Pas de temps partiel sans qu’une durée exacte de travail ait été convenue

Si un salarié présente une demande en paiement d’un rappel de salaire au titre d’un contrat de travail à temps complet, l’employeur qui prétend qu’il travaillait à temps partiel doit justifier devant le juge de la durée exacte du travail convenue.

En l’absence d’écrit conforme aux dispositions de l’article L 3123-14 du Code du travail, le contrat est présumé conclu à temps complet, et cette présomption ne peut être renversée que si l’employeur prouve, d’une part, la durée exacte de travail, mensuelle ou hebdomadaire, convenue et, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur (notamment : Cass. soc. 9 avril 2008 n° 06-41.596 ; Cass. soc. 21 mars 2012 n° 10-21.542).

Cette règle a été rappelée récemment par la Cour de Cassation (Cass. Soc., 21 novembre 2012, n°11-10.258) à l’égard d’un l’employeur n’ayant pas justifié de la durée exacte de travail convenue.

Il fait rappeler que la durée moyenne effectuée par le salarié ne suffit pas à établir cette preuve (Cass. soc. 16 juin 2011 n° 09-72.776 ; Cass soc 31 janvier 2012 n° 10-27.599), pas plus que le fait pour le salarié d’avoir cumulé plusieurs emplois (Cass. soc. 30 novembre 2010 n° 09-70.320 ; Cass. soc. 14 décembre 2010 n° 09-66.629).

Me Stéphanie Jourquin, Avocat droit du travail Nice

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CRP et CSP : la notification du licenciement économique met fin à l’obligation préalable de reclassement

L’employeur qui propose au salarié une convention de reclassement personnalisé (ancien dispositif du contrat de sécurisation professionnel « CSP ») n’est tenu de respecter son obligation préalable de rechercher un reclassement que jusqu’à la date à laquelle il notifie le licenciement pour motif économique à titre conservatoire.

Un salarié dont l’emploi est supprimé se voit proposer une convention de reclassement personnalisé. Peu après, l’employeur lui adresse une lettre lui rappelant le délai dont il dispose pour y adhérer et précisant qu’en cas de refus, ce courrier constituera la notification de son licenciement économique.

Le lendemain de l’envoi de lette lettre, avant l’expiration du délai de réflexion de 21 jours imparti au salarié pour se décider, un poste équivalent CSPau poste supprimé se libère, mais l’employeur ne le propose pas à l’intéressé.

Les juges du fond condamnent l’employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif que la rupture du contrat de travail a pris effet à la date d’expiration du délai de réflexion et qu’en ne lui proposant pas un poste qui s’était libéré avant cette date, l’employeur n’a pas respecté son obligation préalable de reclassement.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel (Cass. Soc., 13 novembre 2012, n° 11-14.162).

Selon elle en effet, l’employeur doit proposer au salarié, au titre de son obligation préalable de reclassement, les emplois disponibles au moment où il manifeste sa volonté de mettre fin au contrat de travail en notifiant la lettre de licenciement.

En omettant de proposer un poste qui ne s’était libéré qu’après l’envoi de la lettre de licenciement à titre conservatoire, même si, à la date où le poste était devenu disponible, le délai de réflexion n’était pas encore expiré, il n’avait donc pas méconnu son obligation de reclassement.

C’est la première fois que la Cour de cassation prend position en ce sens.

La solution s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence selon laquelle les recherches de reclassement doivent être faites jusqu’à la date du licenciement (Cass. soc., 22 septembre 2011, n° 10-11.876), cette date étant celle à laquelle l’employeur notifie sa décision au salarié (Cass. soc., 14 octobre 2009, n° 08-44.052).

Par Stéphanie JOURQUIN, Avocat droit du travail Nice

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Défense des employeurs par un avocat en droit social, droit du travail à Nice

Si votre entreprise est domiciliée à Nice ou dans la région PACA, si vous rencontrez des difficultés dans le recrutement de votre personnel ou dans la gestion d’un conflit avec vos salariés, si vous envisagez de rompre un contrat de travail ou une sanction disciplinaire, si vous souhaitez protéger vos droits, l’assistance d’un avocat en droit social ou droit du travail à Nice peut vous permettre de sécuriser votre position et d’éviter un procès devant le Conseil de prud’hommes.

L’idéal est d’être conseillé par un avocat en droit du travail ou droit social.

Le rôle de l’avocat est de procéder à une analyse de vos besoins, et de vous assister dans la rédaction des projets d’actes : rédaction du contrat de travail, des accords d’entreprise, mise en place d’élections des représentants du personnel ou encore des lettres de convocation à entretien préalable, ou de la lettre de licenciement ou d’avertissement, etc.

Cette assistance vous permettra de sécuriser votre recrutement ou l’exécution du contrat de travail de votre personnel.

Le rôle de l’avocat est aussi de vous aider dans la rédaction de la réponse à adresser à vos salariés, en cas de réclamations de ces derniers ou de litige prud’homal.

Sa proximité à Nice ou ses environs peut faciliter la gestion de votre litige et garantit une plus grande proximité dans le traitement de vos demandes.

Par Stéphanie Jourquin

Avocat

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L’intérêt pour un salarié d’une assistance par un avocat en droit social, droit du travail à Nice

Si vous résidez à Nice ou dans la région PACA, si votre contrat de travail est menacé ou déjà rompu, si vous souhaitez protéger vos droits, ou bien rompre votre contrat de travail, l’assistance d’un avocat à Nice peut vous permettre d’obtenir la meilleure indemnisation.

L’idéal est d’être conseillé par un avocat en droit du travail ou droit social.

Le rôle de l’avocat est de procéder à une analyse de vos besoins en cas de licenciement ou d’embauche, via l’étude de votre contrat de travail, ou encore la lecture des lettres de convocation à entretien préalable, ou de la lettre de licenciement ou d’avertissement si vous faites l’objet d’une sanction disciplinaire.

Cette assistance vous permettra de ne pas rester seul face à votre employeur et vous aidera à préparer votre défense pour réagir opportunément aux initiatives de votre employeur.

Il faut garder à l’esprit qu’il peut être utile de conserver la copie de tous les écrits et documents, de faire établir des attestations de témoins.

Il est conseillé de vous faire assister lors de l’entretien préalable au licenciement par les personnes autorisées sur Nice et ses environs (représentants du personnel ou personnes inscrites sur la liste validée par le préfet de département des Alpes Maritimes).

A Nice et ses environs, vous pouvez obtenir ces informations auprès de la Section de l’Inspection du travail (« Pôle Travail ») de l’Unité Territoriale des Alpes-Maritimes de la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi de Provence-Alpes-Côte d’Azur (DIRECCTE PACA) située – « Immeuble Communica », 1^erétage, 455 Promenade des Anglais, CS 43311, à Nice Cedex 3 (06206).

Il peut être primordial de répondre rapidement aux lettres qui vous sont adressés par votre employeur.

Le rôle de l’avocat est de vous aider dans la rédaction de la réponse à adresser à votre employeur.

Sa proximité à Nice ou ses environs peut faciliter la gestion de votre litige et garantit une plus grande proximité.

Par Stéphanie Jourquin

Avocat en droit du travail à Nice

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Les limites du pouvoir de consultation des emails des salariés par l’employeur

Les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si ce dernier les identifie comme étant personnels (Cass. soc. 15 décembre 2010 n° 08-42.486, Caron c/ Sté ARP Sélection).

La Cour de cassation avait déjà jugé que le secret des correspondances s’applique aux messages électroniques à condition qu’ils aient été identifiés comme personnels par le salarié. Par son arrêt du 15 décembre 2010, elle applique cette fois à ces mêmes messages la règle retenue pour les fichiers électroniques enregistrés par le salarié sur son ordinateur professionnel, à savoir la présomption de leur caractère professionnel qui ne peut être renversée qu’en cas d’identification personnelle.

Si les courriels du salarié figurent, sans signe distinctif, dans sa messagerie professionnelle, les juges peuvent en déduire qu’ils peuvent être régulièrement ouverts par l’employeur et constituent une preuve licite des fautes reprochées au salarié à l’appui de son licenciement pour faute grave (Cass. soc. 18 octobre 2011 n° 10-26.782, Chauchard c/ Sté Nova régie).
Le règlement intérieur peut toutefois contenir des dispositions restreignant le pouvoir de consultation de l’employeur, en le soumettant à d’autres conditions (Cass. soc. 26 juin 2012 n° 11-15.310, Sté Helpevia c/ Prieur).

L’employeur avait en l’espèce consulté la messagerie électronique du salarié à son insu, après avoir fait appel à une société spécialisée en informatique qui avait intercepté une sauvegarde de sa boîte mail professionnelle. Bien que le salarié n’ait pas identifié comme étant personnels les messages électroniques litigieux, dont le contenu démontrait qu’il avait récupéré sur l’ordinateur du dirigeant de la société des données confidentielles relatives à l’évolution des salaires, la Cour de cassation estime le contrôle de l’employeur illicite. Il existait en effet dans le règlement intérieur de l’entreprise une clause stipulant : « Les boîtes mail des salariés pourront être consultées par la direction en présence du salarié. » Or une telle clause, ne distinguant pas selon que les mails ont été ou non identifiés comme personnels, doit, selon la Cour de cassation, être considérée comme une restriction au droit de l’employeur de consulter librement ceux qui n’ont pas été identifiés comme tels.

Il appartient donc aux entreprises d’être vigilantes lors de la rédaction des clauses du règlement intérieur ou d’une charte informatique annexée à ce dernier, relatives au contrôle des données enregistrées par les salariés sur leur ordinateur de travail.

Par Stéphanie JOURQUIN

Avocat en droit du travail à Nice

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Information de l’employeur en cas d’intervention chirurgicale programmée

En cas d’absence pour maladie, le salarié doit avertir l’employeur de son absence dans les plus brefs délais et lui transmettre un certificat médical, lequel, en règle générale, doit être transmis dans les 48 heures à compter du premier jour d’absence.

Le salarié, qui par négligence ou mauvaise volonté, laisse employeur dans l’ignorance de la situation commet une faute pouvant, le cas échéant, justifier un licenciement (Cass. Soc., 9 juillet 2008, n° 07-41.483).

La Cour de Cassation s’est positionnée sur l’application de ces règles lors d’un arrêt de travail pour raisons de santé, programmé et non inopiné. Dans une affaire, un salarié devait subir une intervention chirurgicale programmée depuis deux mois mais n’avait informé l’employeur de son absence, prévu pour durer plusieurs semaines, que la veille de son départ et avait été licencié pour ce motif.

La Cour de Cassation a considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, soulignant que le salarié avait manqué à son obligation de loyauté en s’abstenant délibérément d’informer suffisamment tôt son employeur, pour lui permettre d’anticiper d’éventuelles désorganisations dans l’entreprise et, le cas échéant, de pourvoir à son remplacement temporaire (Cass. Soc., 21 novembre 2012, n°11-18.686).

La Cour de Cassation confirme sa position déjà adoptée lors d’un précédent arrêt, à propos d’un salarié qui, prévenu quatre mois à l’avance de la date de la cure thermale qui lui avait été prescrite, n’en avait informé l’employeur que quatre jours avant son départ (Cass. Soc., 16 mai 1991, n° 89-44. 251).

Par Stéphanie Jourquin

Avocat en droit du travail à Nice

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