Les précautions à prendre par l’employeur en cas de licenciement pour inaptitude

Le ministère du travail incite les employeurs à attendre l’expiration du délai de deux mois permettant de contester l’avis d’inaptitude du médecin du travail avant d’engager la procédure de licenciement pour inaptitude.

Un salarié déclaré définitivement inapte par le médecin du travail et dont le reclassement est impossible peut être licencié en raison de son inaptitude. Il peut cependant contester l’avis rendu par le médecin du travail (l’employeur également) et exercer un recours en ce sens auprès de l’inspecteur du travail. Depuis le 1^er juillet 2012, ce recours doit être exercé dans un délai de 2 mois à compter de la date de l’avis médical. Le décret 2012-135 du 30 janvier 2012 a en effet encadré cette procédure, qui n’était jusque-là soumise à aucune condition de délai.

Un député a interrogé le ministère du travail sur l’articulation de ce délai de recours avec la procédure de licenciement pour inaptitude physique.

Dans une réponse publiée fin janvier 2013, le ministère incite les employeurs à la prudence et leur recommande d’attendre l’expiration de ce délai de 2 mois avant d’engager la procédure de licenciement. Il rappelle que, même dans le cas où l’inspecteur du travail est saisi d’une contestation relative à l’avis d’inaptitude physique, l’employeur peut prononcer le licenciement sans attendre de connaître la décision de l’inspecteur du travail (Cass. Soc., 28 janvier 2004, n°01-46.913). Mais l’annulation de l’avis d’inaptitude rendu par le médecin privera nécessairement de cause réelle et sérieuse ce licenciement et ouvrira droit, pour le salarié, à une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire (Cass. soc., 8 avril 2004, n°01-45.693).

En conséquence, l’employeur qui est informé de l’inaptitude définitive du salarié a tout intérêt à laisser s’écouler le délai de recours de 2 mois. S’il ne parvient pas à reclasser l’intéressé, il devra donc reprendre le versement de son salaire à l’issue du délai d’un mois, puis engager la procédure de licenciement pour inaptitude.

Si la position du ministère semble prudente, elle ne supprime pas toutes les difficultés résultant, pour l’employeur, de l’exercice d’un recours administratif par le salarié :

– tout d’abord, ce dernier n’a aucune obligation d’informer l’employeur de son recours (Cass. soc., 3 février 2010, n°08-44.455),

– ensuite, l’inspecteur du travail dispose lui-même de 2 mois à compter de sa saisine pour se prononcer,

– enfin, la décision de l’inspecteur du travail peut elle-même faire l’objet d’un recours hiérarchique ou contentieux dans un délai de 2 mois.

Ainsi, même si l’employeur laisse s’écouler ce délai de 2 mois avant d’engager la procédure de licenciement, il n’est pas pour autant à l’abri d’une décision d’annulation de l’avis d’inaptitude, qui privera la rupture de cause réelle et sérieuse.

Par Me Stéphanie JOURQUIN

Avocat en droit du travail à Nice

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La rupture de la période d’essai sans respect du préavis n’est pas un licenciement

La rupture de la période d’essai par l’employeur, avant son terme sans respecter le délai de prévenance, ne s’analyse pas en un licenciement.

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 impose le respect d’un préavis (ou délai de prévenance) en cas de rupture d’une période d’essai. Ainsi, le salarié qui met fin à cette période doit respecter un délai de 48 heures, ramené à 24 heures si sa durée de présence dans l’entreprise est inférieure à 8 jours (article L 1221-26 du Code du travail).

L’employeur doit quant à lui respecter un préavis qui ne peut être inférieur à :

24 heures en deçà de 8 jours de présence du salarié ;
48 heures entre 8 jours et un mois de présence ;
2 semaines après un mois de présence ;
un mois après 3 mois de présence.

La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (article L 1221-25 du Code du travail).

Quelle est la sanction du non-respect de ce préavis légal ?

Si l’employeur met fin à la période d’essai le dernier jour de celle-ci avisant le salarié qu’il cessera son activité ce jour mais continuera à percevoir son salaire pendant un mois correspondant au délai de prévenance, les juges n’estiment pas que la rupture est abusive.

La Cour de Cassation confirme que la rupture de la période d’essai avant son terme ne s’analyse pas en un licenciement, alors même que l’employeur n’a pas respecté le préavis. Ce manquement n’a donc pas pour effet de rendre le contrat définitif (Cass. Soc., 23 janvier 2013, n°11-23.428).

La Cour de cassation reprend ainsi la position qu’elle avait adoptée antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 2008 à propos de préavis imposés par des accords collectifs (Cass. soc. 15 mars 1995 n° 91-43.642 ; 29 juin 1999 n° 97-41.132 ; 21 mai 2002 n° 00-42.098).

Dans son arrêt du 23 janvier 2013, la Cour de cassation ne se prononce pas sur les conséquences indemnitaires du non-respect du préavis. Des juges du fond ont adopté en la matière des solutions différentes. Pour certains, ce manquement ouvre au salarié le droit à des dommages-intérêts (CA Amiens 1er juin 2010 n° 09/4831 ; CA Bordeaux 21 octobre 2010 n° 09/6360). D’autres, reprenant la solution rendue par la Cour de cassation antérieurement à la loi de 2008 à propos d’un préavis conventionnel, estiment que le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué (CA Amiens 13 octobre 2010 n°10/613).

La qualification des sommes versées est importante car leur régime juridique en dépend. Les dommages-intérêts sont exonérés de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu car ils réparent un préjudice. En revanche, l’indemnité compensatrice de préavis a le caractère de salaire et est donc soumise au paiement de cotisations sociales, de la CSG, de la CRDS et de l’impôt sur le revenu.

Me Stéphanie Jourquin, Avocat en droit du travail à Nice

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A la recherche d’un emploi

Florence CASSEZ l’a annoncé aux journalistes lors de sa première interview : elle est à la recherche d’un emploi, comme de nombreux autres salariés.

Pour l’y aider, les conseils suivants méritent d’être rappelés :

La recherche peut désormais s’effectuer principalement sur le Net, mais il ne faut pas omettre de consulter également les offres d’emplois publiées dans la presse, au Pôle emploi ou à l’APEC pour les cadres.

Il faut au préalable préparer soigneusement son CV et sa lettre de motivation, et les poster sur les sites d’emplois nombreux sur le net.

Vous pouvez également faire le tour de vos réseaux sociaux professionnels.

Il ne faut pas hésiter à se rendre dans les salons et les séminaires liés à votre profession.

Il faut aussi communiquer le plus possible sur votre recherche d’emploi, auprès de votre entourage. C’est ce qu’a fait Florence CASSEZ, qui a profité de ses interviews données aux journalistes pour informer les tiers de sa recherche d’emploi.

Me Stéphanie Jourquin, Avocat en droit du travail à Nice

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Pas de temps partiel sans qu’une durée exacte de travail ait été convenue

Si un salarié présente une demande en paiement d’un rappel de salaire au titre d’un contrat de travail à temps complet, l’employeur qui prétend qu’il travaillait à temps partiel doit justifier devant le juge de la durée exacte du travail convenue.

En l’absence d’écrit conforme aux dispositions de l’article L 3123-14 du Code du travail, le contrat est présumé conclu à temps complet, et cette présomption ne peut être renversée que si l’employeur prouve, d’une part, la durée exacte de travail, mensuelle ou hebdomadaire, convenue et, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur (notamment : Cass. soc. 9 avril 2008 n° 06-41.596 ; Cass. soc. 21 mars 2012 n° 10-21.542).

Cette règle a été rappelée récemment par la Cour de Cassation (Cass. Soc., 21 novembre 2012, n°11-10.258) à l’égard d’un l’employeur n’ayant pas justifié de la durée exacte de travail convenue.

Il fait rappeler que la durée moyenne effectuée par le salarié ne suffit pas à établir cette preuve (Cass. soc. 16 juin 2011 n° 09-72.776 ; Cass soc 31 janvier 2012 n° 10-27.599), pas plus que le fait pour le salarié d’avoir cumulé plusieurs emplois (Cass. soc. 30 novembre 2010 n° 09-70.320 ; Cass. soc. 14 décembre 2010 n° 09-66.629).

Me Stéphanie Jourquin, Avocat droit du travail Nice

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Demande reconventionnelle du salarié lorsque l’employeur exige le paiement du préavis

Lorsqu’un salarié rompt le contrat de travail sans exécuter son préavis, l’employeur peut réclamer en justice des dommages et intérêts.
Cependant, le salarié assigné par son employeur est également en droit d’introduire une demande reconventionnelle devant le Conseil de prud’hommes.
En l’espèce, le salarié souhaitait faire requalifier sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Cour d’appel et la Cour de cassation ont donné droit à cette demande au motif que sa démission avait été provoquée par le comportement fautif de l’employeur.
Conclusion : au lieu d’obtenir le paiement d’une indemnité de préavis, l’employeur a dû finalement verser au salarié une indemnité pour licenciement abusif, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents.
Cass. Soc. 30 novembre 2011 n° 10-30.336 (n° 2483 F-D), Sté Paleoss c/ Alix

Par Stéphanie Jourquin

Avocat en droit du travail à Nice

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Augmentation du montant de la taxe due en cas d’embauche d’un travailleur étranger à compter du 1er janvier 2012

Le Décret 2011-2062 du 29 décembre 2011 (JO 31 p. 23000)prévoit que la taxe due par les employeurs qui embauchent un travailleur étranger est augmentée au 1er janvier 2012 et doit désormais être versée dans les 3 mois à compter de la délivrance de l’autorisation de travail ou de la délivrance des documents et visas exigés.
Le montant de cette taxe est fixé comme suit :
– embauche pour une durée de 3 à 12 mois : 74 € (au lieu de 70), 210 € (au lieu de 200) et 300 € (montant inchangé) selon le montant du salaire versé au travailleur étranger.
– embauche pour une durée égale ou supérieure à 12 mois : 50% du salaire versé au travailleur étranger dans la limite de 2,5 fois le Smic.
– embauche d’un jeune professionnel dans le cadre d’un accord bilatéral d’échange : 72 € (au lieu de 70).
– embauche d’un saisonnier : 50 € par mois d’activité complet ou incomplet.

Par Stéphanie Jourquin

Avocat en droit du travail à Nice

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Pas de visite de reprise pour les arrêts de travail inférieurs à 30 jours

Le Décret 2012-135 du 30 janvier 2012 relatif à l’organisation de la médecine du travail prévoit une diminution de la fréquence des examens médicaux pratiqués par le médecin du travail au bénéfice des salariés dont le contrat de travail est suspendu en raison d’une maladie ou d’un accident.
En effet, depuis le 1er juillet 2012, les salariés en arrêt de travail pour maladie non professionnelle ou accident d’une durée inférieure à 30 jours (au lieu de 8 actuellement en cas d’accident du travail et de 21 en cas de maladie ou d’accident non professionnel) reprennent leur poste sans visite médicale de reprise.
Ces nouvelles dispositions s’appliquent depuis le 1er juillet 2012.

Par Stéphanie Jourquin

Avocat à Nice

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