Durée du travail

La durée du travail correspond au temps où le salarié est à la disposition de l’employeur et où il se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Durée légale de temps de travail

La durée légale de temps de travail pour un temps complet est de 35 heures par semaine, cependant, cette durée peut être aménagée, à la baisse ou à la hausse, par des dispositions conventionnelles ou collectives. Il est à noter qu’au-delà de la durée légale ou conventionnelle, les heures effectués sont considérés comme des heures supplémentaires et en deçà, le contrat de travail sera considéré comme à temps partiel.

Durée maximale de travail

Par ailleurs, la loi prévoit une durée maximale de travail de 10 heures par jour et de 48 heures par semaine qui ne doit pas dépasser 44 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives. Cependant, des circonstances exceptionnelles peuvent permettre de déroger à cette durée maximale ainsi que des accords d’entreprises qui priment désormais sur les conventions et accords de branches depuis la loi « Travail ». En effet, un accord d’entreprise pourra prévoir une durée quotidienne de travail pouvant aller jusqu’à 12 heures (article L 3121-19) et une durée hebdomadaire moyenne (sur 12 semaines consécutives) pouvant aller jusqu’à 48 heures (L 3121-24).

Temps de pause

De plus, un temps de pause de 20 minutes consécutives doit obligatoirement être accordé au salarié dès lors que son temps de travail quotidien atteint 6 heures consécutives. Il s’agit ici d’un temps légal minimum qui peut être augmenté par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement.
Par ailleurs, certains points posent des difficultés pour le calcul du temps de travail. En effet, concernant le temps d’habillage, il est en principe exclu du temps effectif de travail mais il doit faire l’objet d’une contrepartie. De plus, s’agissant du temps de déplacement, il ne fait également pas partie du temps de travail effectif sauf si le temps de déplacement professionnel dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail (L 3121-4 al 2). En ce sens, le temps de trajet entre deux lieux de travail (ex : entreprise / chantier, entre deux chantiers ou deux lieux de missions) constitue, lui, du temps de travail effectif selon la jurisprudence (Cass soc, 10/04/13, n°12-12.055).

Enfin, il est à noter qu’il existe une exception relative au cadre dirigeant qui n’est soumis à aucune durée légale minimum ou maximale de travail.

La Cour de Cassation assouplit au bénéfice du salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires réalisées

Par un arrêt du 18 mars 2020, n°18-10919, la Cour de Cassation vient aménager la charge de la preuve pesant sur le salarié pour le paiement par son employeur de ses heures supplémentaires.

Un bref rappel de l’état du droit antérieur concernant la charge de la preuve des heures supplémentaires s’avère des plus utile (I) ainsi que l’influence de la décision de la Cour de Justice Européenne du 14 mai 2019 (II) pour percevoir les atouts de la décision finalement retenue par la Cour de Cassation (III).

Etat des textes et de la jurisprudence antérieure sur les heures supplémentaires

Depuis toujours, il me semble qu’il existe un paradoxe concernant le décompte des heures supplémentaires. En effet, d’une part, le Code du Travail impose à l’employeur le décompte des heures réalisées par le salarié lorsque ce dernier n’effectue pas un horaire collectif de travail [L 3171-2 C. Trav.] et impose à l’employeur de tenir à disposition de l’inspecteur du travail le décompte des heures effectuées par ses salariés [L 3171-3 C. Trav.].

D’autre part, le Code du Travail indique qu’en cas de litige concernant la demande de paiement des heures supplémentaires par le salarié devant le conseil des prud’hommes : la charge de la preuve est partagée entre l’employeur et le salarié [L. 3171-4 C. Trav.].

Or, comme le note d’ailleurs, la Cour de Cassation elle-même dans sa note explicative accompagnant sa décision du 18 mars 2020, les litiges concernant les heures supplémentaires font l’objet « d’un abondant contentieux ». Comment cela est-il possible ?

Dès lors que l’employeur a une obligation légale d’enregistrer quotidiennement et de manière fiable le temps de travail : les litiges devraient être rares. Dans les faits, cela est rendu possible par une violation courante du Code du Travail par de nombreux employeurs. Cette violation est manifestement tolérée puisqu’il est communément plaidé et admis devant les Conseils des prud’hommes que les TPE/PME (soit 50 % des employeurs en France) devraient faire l’objet d’une certaine tolérance à cet égard car cette mesure serait trop contraignante à mettre en place.

Pour répondre à cette contradiction, la Cour de Cassation avait aménagé la charge de la preuve du salarié en se fondant à la fois sur le principe énoncé à [art. 6 CPC] (la charge de la preuve pèse sur le demandeur) et l’article L. 3171-4 du Code du travail.

Ainsi en 2004, la Cour de Cassation jugeait que la charge de la preuve des heures supplémentaires n’incombait à aucune des parties mais qu’il appartenait tout de même au salarié d’apporter préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande [Cass. Soc., 25/02/2004, n°01-45.441].

En 2010, la Cour précise la méthodologie que doivent respecter les juridictions dans leur appréciation des heures supplémentaires : le salarié doit apporter des éléments de nature à étayer sa demande. Ces éléments doivent être suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre en apportant ses propres éléments de preuve [Cass. Soc., 24/11/2010, n°09-40.928]. La Cour jugeait dans ce même arrêt qu’un décompte mensuel établi au crayon par la salariée de ses heures supplémentaires réalisées était un élément assez précis auquel l’employeur pouvait répondre. La jurisprudence de la Cour de Cassation s’est ensuite appliquée à préciser ce qui était de nature à « étayer » de manière précise ou non la demande du salarié.

Elle jugera ainsi suffisant :

La production de décomptes précis des heures réalisées, en l’occurrence un décompte forfaitaire de 5 heures supplémentaires par jour [Cass. Soc., 3/07/2013, n°12-17.594] ;
Des relevés quotidiens du temps de travail identiques pour chaque jour (8H00-12H00/ 14H00/18H00) [Cass. Soc., 19/06/2013, n°11-27.709] ;
Ou encore un tableau de décomptes des heures supplémentaires réalisées sans décompte quotidien et établi à posteriori par le salarié [Cass. Soc., 24/11/2014,n°12-24.858] ;

La Cour de Cassation était donc déjà assez libérale dans son appréciation des éléments à apporter par le salarié pour prouver la réalisation des heures supplémentaires : par sa décision du 18 mars 2020 elle va aller encore plus loin sur cette voie.

L’influence de la décision de La Cour de Justice Européenne du 14 mai 2019

Dans sa décision du 18 mars 2020, avant de modifier, légèrement, sa jurisprudence sur les heures supplémentaires. En effet, la Cour de Cassation va viser pour la première fois dans une telle décision non plus seulement l’article L. 3171-4 du Code du Travail qui se rapporte à la répartition de la charge de la preuve des heures supplémentaires devant le juge, mais également les articles L. 3171-2 du Code du Travail, L. 3171-3 du Code du Travail qui se rapportent à l’obligation de l’employeur d’enregistrer le temps de travail du salarié.

La Cour de Cassation entend ainsi rappeler que l’employeur a une obligation d’enregistrement du temps de travail. On peut comprendre que la Cour nous indique en sous-texte que si cette obligation de l’employeur était respectée elle ne croulerait pas sous ce qu’elle qualifie elle-même d’ « abondant contentieux ». La Cour nous précise dans sa note explicative que le rappel qu’elle fait sur l’obligation d’enregistrement du temps de travail par l’employeur lui a été inspirée par la Cour de Justice Européenne (CJE) dans sa décision du 14 mai 2019, C-55/18.

Dans cette décision, qui concernait l’Espagne, la CJE combine l’application de plusieurs dispositions du droit de l’Union Européenne pour juger que ce dernier impose aux Etats de mettre en place une législation qui oblige aux employeurs d’enregistrer le temps de travail des salariés. La CJE se fonde notamment sur les obligations relatives à la durée maximum de travail hebdomadaire et à un repos minimum quotidien fixé par la Directive 2003/88 CE du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail ainsi que sur qui prévoit que : « Tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu’à une période annuelle de congés payés ».

La CJE indique, à juste titre, que seul « un système permettant de mesurer le temps de travail journalier effectué par chaque travailleur » permet un contrôle du respect des droits du salarié à cet égard et donc l’effectivité de ses droits.

La CJE précise ensuite que le salarié « doit être considéré comme la partie faible dans la relation de travail ». Ainsi, il est très compliqué pour le salarié d’enregistrer lui-même son propre temps de travail et l’employeur ne doit pas être en mesure de le priver de l’effectivité de ses droits grâce à sa position dominante.

La CJE en déduit qu’il appartient donc à l’employeur d’enregistrer le temps de travail et donc aux Etat membres d’imposer aux employeurs de mettre en place un système d’enregistrement du temps de travail.

Se fondant sur cette décision, la Cour de Cassation, prend acte de l’obligation générale et renforcée par cette décision de la CJE de l’employeur d’enregistrer le temps de travail de ses salariés de manière quotidienne.

La Cour de Cassation semble ensuite appliquer un système de vase communiquant : si l’employeur à une obligation renforcée d’enregistrer le temps de travail car cette obligation découle directement de la Charte des Droits de l’Union Européenne, l’obligation du salarié à ce même égard doit être allégée.

C’est ainsi que va procéder la Cour de Cassation en allégeant encore ses exigences à l’égard du salarié pour démontrer la réalisation des heures supplémentaires dont il demande le paiement et en rappelant que de son côté l’employeur à une obligation « d’assurer le contrôle des heures effectuées ».

Abandon de la notion d’étaiement

Dans le cas jugé par la Cour de Cassation, une situation très classique se présentait :

L’employeur n’avait pas, contrairement à son obligation légale, enregistré le temps de travail de son salarié ;
Ledit salarié présentait pour le paiement de ses heures supplémentaires des tableaux de décomptes des heures effectuées, tableaux qu’il avait établis lui-même ;

La Cour d’Appel avait rejeté la demande du salarié en paiement de ses heures supplémentaires. Elle retenait pour cela l’argumentation, classique, de l’employeur qui n’avait pas produit d’élément de preuve propre mais qui se contentait de critiquer les éléments de preuves apportés par le salarié.

En effet, dans le cas d’espèce, le salarié avait apporté des éléments à l’appui de ses demandes qui semblaient invraisemblables ou qui se contredisaient entre eux. Il avait ainsi produit des tableaux de décomptes différents en première instance et en appel, et ces mêmes tableaux se contredisaient parfois avec d’autres preuves qu’il avait lui-même apportées tels que des billets d’avion ou de train.

La Cour ne remet pas en cause l’incohérence des pièces produites par le salarié mais casse néanmoins le raisonnement de la Cour d’Appel. Elle impose alors sa nouvelle formule concernant le paiement des heures supplémentaires : « Il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. »

Il ressort de cette formulation que l’obligation pour le salarié d’apporter des éléments permettant « d’étayer » sa demande a été supprimée. Dans sa note explicative, la Cour de Cassation nous indique que la notion d’étaiement maintenait une confusion avec la notion de preuve, et était, d’après elle, probablement mal comprise des juges du fond qui avaient tendance à interpréter la notion d’étaiement comme une charge de la preuve pesant sur le seul salarié.

Elle y préfèrera dorénavant la notion simple d’une production « d’élément à l’appui de sa demande » suffisamment précis pour que l’employeur puisse répondre en produisant ses propres éléments de preuves.

Ce que la Cour précise une nouvelle fois c’est que l’employeur ne peut pas se contenter de souligner les incohérences ou invraisemblances des éléments produits par le salarié pour contrecarrer sa demande de paiement d’heures supplémentaires. Ces preuves suffisent à appuyer la demande du salarié en paiement de ses heures supplémentaires.

L’employeur doit donc impérativement produire ses propres éléments de preuve en réponse : à défaut il doit être condamné. Et pour cause, l’employeur devrait avoir en sa possession des éléments de preuve pertinents en réponse. En effet, comme le rappelle à deux reprises la Cour de Cassation dans son considérant de principe, il a l’obligation d’enregistrer le temps de travail de son salarié : « Il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ». La Cour précise pour finir, dans une formule qui semble peu compatible avec les exigences de motivation des décisions de justice, que le juge fixe le montant de la créance dû aux titres des heures supplémentaires qu’ : « il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul ».

Le message de la Cour de Cassation aux Cours d’Appel est ainsi très clair : elle les invite à purger elle-même les litiges relatifs aux heures supplémentaires et ce afin de tarir les pourvois en cassation de cet « abondant contentieux ».

Lire d’autres articles rédigés par Stéphanie Jourquin, avocat en droit du travail à Nice, au sujet des heures supplémentaires :

Pour rappel, les références de la décision commentée : Cour de Cassation du 18 mars 2020

SOURCES : village-justice.com

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Sécurisation des forfaits-jours : inopposabilité d’un avenant de révision antérieur à l’entrée en vigueur de la loi Travail le 7 novembre 2019

À défaut d’avoir soumis au salarié une nouvelle convention de forfait en jours après le 1er avril 2016, date de l’entrée en vigueur de l’arrêté d’extension de l’avenant n° 22 du 16 décembre 2014 relatif aux cadres autonomes, l’employeur ne pouvait se prévaloir des dispositions de ce texte pour la période postérieure au 1er avril 2016. La cour d’appel en a exactement déduit que la convention de forfait en jours était nulle (Cass.Soc. 16 oct. 2019, FS-P+B+R+I, n° 18-16.539).

Susceptibles de porter atteinte au droit à la santé et au repos du salarié, les forfaits en jours font l’objet d’une réglementation stricte depuis la loi du 8 août 2016 dite « loi Travail », ayant entériné plusieurs solutions de la chambre sociale rendues en la matière depuis 2011 (Soc. 29 juin 2011, n° 09-71.107 ; Soc. 26 sept. 2012, n° 11-14.540 ; Soc. 14 mai 2014, n° 12-35.033).

Entre autres obligations, l’employeur doit dorénavant s’assurer de manière régulière que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail (C. trav., art. L. 3121-60 tel qu’issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016).

Pareil suivi doit être opéré selon des modalités précisées par la convention collective servant de fondement au forfait en jours (C. trav., art. L. 3121-64).

Afin de se mettre en conformité avec la loi et éviter tout nouveau contentieux, les interlocuteurs sociaux ont donc procédé à la révision de plusieurs conventions collectives, comme les y autorise d’ailleurs la loi Travail.

Soucieux néanmoins de sécuriser les conventions de forfait-jours en cours, le législateur a également prévu que l’avenant de révision puisse s’appliquer automatiquement à la convention individuelle, sans demander l’accord des salariés concernés (L. préc., art. 12-I).

Qu’en est-il toutefois des avenants de révision conclus avant l’entrée en vigueur de la loi Travail ? Est-il nécessaire de demander l’accord individuel du salarié ?

C’est à cette question que répond la chambre sociale dans l’arrêt du 16 octobre 2019.

En l’espèce, un cadre avait conclu en 2011 une convention de forfaits-jours avec son employeur en vertu de l’avenant du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997. Or, il se trouve que ce même avenant avait fait l’objet d’un contrôle par la Haute juridiction ayant jugé dans un arrêt du 7 juillet 2015 que ses dispositions relatives au forfait-jours ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé de l’intéressé (Soc. 7 juill. 2015, nº 13-26.444).

Partant, la chambre sociale en avait conclu que les conventions individuelles signées sur cette seule base étaient nulles. Toutefois, sans attendre l’issue de ce litige, les interlocuteurs sociaux de la branche avaient conclu un avenant de révision le 16 décembre 2014, entré en vigueur le 1er avril 2016 à la suite de son extension (Avenant nº 22 du 16 déc. 2014, étendu sous réserve par Arr. du 29 févr. 2016, JO 8 mars).

Ainsi, devant le refus du salarié de continuer de se voir appliquer la convention de forfait en jours, l’employeur en l’espèce s’était appuyé sur ce même avenant de révision conclu en 2014 aux termes duquel ses dispositions se substituent à celles sur le forfait-jours résultant de l’avenant de 2004.

L’employeur en déduisait alors la validité, depuis le 1er avril 2016, de la convention de forfait-jours prévue initialement au contrat de travail. Ce raisonnement n’a toutefois pas du tout convaincu la cour d’appel ni la Cour de cassation.

Prenant appui sur la loi elle-même, en l’occurrence l’article 12 de la loi Travail, les juges précisent que l’avenant de révision ne s’impose au salarié que s’il a été conclu après l’entrée en vigueur de la loi Travail.

S’il a été conclu antérieurement, il faut avoir fait signer au salarié une nouvelle convention individuelle sur le fondement des nouvelles dispositions révisées.

A défaut d’avoir accompli cette formalité, l’employeur ne saurait opposer au salarié le forfait-jours après le 1 er avril 2016.

De manière plus précise, la Cour de cassation explique la solution rendue dans la note explicative qui accompagne l’arrêt du 16 octobre 2019. Elle y indique que « si en son article 12, la loi du 8 août 2016 met, notamment, en place un mécanisme destiné à permettre la poursuite de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours, sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié, lorsque la convention ou l’accord collectif conclu avant sa publication et autorisant la conclusion de tels forfaits sont révisés pour être mis en conformité, elle spécifie que la mise en conformité s’entend “avec l’article L. 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi”, ce qui implique que les conventions ou accords collectifs de révision soient conclus postérieurement à celle-ci. Les dispositions légales de “sécurisation” de la convention de forfait en jours étaient ainsi inapplicables, en présence d’un avenant antérieur à leur entrée en vigueur ».

En bref, la Haute juridiction règle de manière classique un conflit de lois dans le temps, l’article 12 de la loi du 8 août 2016 ne s’appliquant pas à un avenant conclu antérieurement.

À ce jour toutefois, il convient d’observer que le même type de litige impliquant un salarié et un employeur du même secteur, ne saurait se reproduire puisque l’avenant de 2014 ne s’applique plus.

En effet, les partenaires sociaux l’ont annulé et remplacé par un nouvel avenant nº 22 bis en date du 7 octobre 2016 (entré en vigueur le 1er avr. 2018) pour tenir compte des réserves émises par le ministère lors de la procédure d’extension. Conclu après l’entrée en vigueur de la loi Travail, cet avenant nº 22 bis s’est logiquement appliqué aux conventions individuelles en cours sans nécessiter l’accord du salarié.

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Peut on faire travailler ses salariés au chômage partiel ?

Concernant la possibilité de recourir aux salariés en activité partielle

L’activité partielle permet aux employeurs rentrant dans le champ d’application de l’activité partielle, lorsqu’ils font face à des difficultés économiques les contraignant à réduire temporairement l’activité, de diminuer le temps de travail de leurs salariés.

Ils peuvent ainsi déroger à leur obligation de garantir à leurs salariés une durée de travail égale à la durée légale ou conventionnelle tout en les maintenant dans l’emploi.

Cette dérogation prend juridiquement la forme d’une suspension de contrat de travail pendant les heures chômées.

La réduction d’activité peut se traduire par une réduction du temps de travail dans l’établissement selon des modalités différentes (article L 5122-1 al 1 C. trav.) :

« I. – Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable :

soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;
soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.
En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement. »

Concrètement, la baisse temporaire d’activité peut donc prendre deux formes différentes :

une réduction du temps de travail en dessous de la durée légale hebdomadaire ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective conventionnelle du travail de l’établissement ;
une fermeture temporaire de tout ou partie de l’établissement, pendant laquelle les salariés sont en inactivité totale, quel que soit le nombre de jours de fermeture, dans la limite cependant du contingent annuel d’heures indemnisables.

En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement afin de pouvoir autoriser la mise en place d’un système de « roulement » par unité de production, atelier, services…

Ainsi, le salarié placé en activité partielle peut donc être amené à travailler pour le compte de son employeur en deçà de sa durée normale de travail hebdomadaire, sans toutefois qu’aucun quantum d’heures à respecter ne soit fixé.

Dans la documentation technique du ministère du travail, pour chacun des modes d’aménagement du temps de travail, un ou plusieurs exemples sont présentés pour illustrer le mode de calcul et le nombre d’heures à indemniser, tels que définis à l’article R 5122-19 du Code du travail.

Voici les illustrations données par le ministère pour le cas d’un salarié placé en activité partielle, qui continuerait tout de même de travailler pour son employeur :

un salarié travaille 35 heures par semaine. Au cours de la semaine en raison de la mise en activité partielle de son établissement, il travaille 20 heures au lieu de 35 heures. Le nombre d’heures indemnisées est : 35 – 20 = 15 heures.
un salarié travaille 32 heures par semaine. Au cours de la semaine en raison de la mise en activité partielle de son établissement, il travaille 20 heures au lieu de 32 heures. La formule de calcul est la suivante : Nombre d’heures à indemniser 32 – 20 = 12 heures.

La demande précise les motifs justifiant le recours à l’activité partielle, la période prévisible de sous-activité et le nombre de salariés concernés (C. trav. art. R 5122-2, al. 2 à 5). Pour les entreprises ayant déjà recouru à l’activité partielle dans les 36 mois précédents, la demande doit également contenir des engagements spécifiques que l’employeur propose de souscrire (C. trav. art. R 5122-2, al. 7). Toutefois, une notice du ministère du travail précise que « compte tenu du caractère exceptionnel de la situation, les engagements demandés aux entreprises doivent être à minima ».

Selon les précisions apportées par le ministère du travail et la notice technique DGEFP « Activité partielle et coronavirus » du 17-3-2020, la demande doit préciser :

le motif de recours = circonstances exceptionnelles + coronavirus ;
les circonstances détaillées et la situation économique à l’origine de la demande. L’employeur doit indiquer précisément les effets de l’épidémie de Covid-19 sur l’activité de son entreprise, notamment l’ampleur de ses difficultés et son impact sur l’emploi (arrêt complet pour l’ensemble du personnel, pour une partie des activités). L’employeur doit cocher « suspension d’activité » si les salariés en activité partielle ne travaillent plus ou « réduction d’activité » s’ils peuvent travailler sur la période considérée ;
la période prévisible de sous-emploi, qui peut s’étendre jusqu’au 30 juin 2020 dès la première demande. En cas de reprise préalable, il suffira à l’employeur d’en informer la Direccte pour interrompre la prise en charge ;
le nombre de salariés concernés ;
le nombre d’heures chômées prévisionnelles.

En conclusion, un employeur peut donc placer ses salariés en tout ou partie en activité partielle, en optant pour une réduction de leur temps de travail, et lui permettre ainsi de les faire travailler à son bénéfice.

A noter : Attention, le fait de bénéficier ou de tenter de bénéficier frauduleusement du système d’indemnisation de l’activité partielle est passible de 2 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende (C. trav. art. L 5124-1 et C. pén. art. L 441-6).

Par exemple, se rend coupable d’escroquerie, l’employeur qui réalise des demandes d’indemnisation d’heures chômées indues et les justifie par de fausses déclarations mensuelles assorties d’états nominatifs par salariés non conformes à la réalité de l’activité durant la période concernée (Cass. crim. 27-6-2018 no 17-81.980 F-D).

L’employeur pourrait aussi être tenu de rembourser les sommes versées par l’Etat.

Les missions qu’il est possible de confier aux salariés

Compte tenu de la crise sanitaire actuelle, l’employeur est en principe tenu d’organiser un travail à distance. Toutefois, lorsque les salariés sont obligés de se rendre physiquement sur leur lieu de travail, parce que leur travail ne peut être effectué à distance et ne peut être différé, l’employeur est tenu de respecter et de faire respecter les gestes barrières sur le lieu de travail.

Il convient tout d’abord de respecter les gestes barrières et les recommandations sanitaires disponibles sur le site du gouvernement : www.gouvernement.fr/info-coronavirus.

De plus, à ce jour, il est nécessaire, pour circuler, de disposer de deux documents :

l’attestation individuelle,
l’attestation de l’employeur, qui affirme l’absolue nécessité pour la personne qui la détient de se déplacer pour aller travailler. Elle doit être remplie et visée par l’employeur.

Les règles de distanciation et les gestes barrières pour les emplois non éligibles au télétravail doivent impérativement être respectées. Les entreprises sont fortement invitées à repenser leurs organisations : rotation d’équipes, organisation des réunions à distance, limitation des regroupements de salariés dans les espaces réduits, annulation ou report des déplacements professionnels non indispensables…

L’indemnisation du salarié

Le salarié en activité partielle n’a pas droit au paiement d’un salaire s’il est à 100% en inactivité ; si ses heures travaillées sont réduites, l’employeur doit lui verser le salaire horaire dû pour chaque heure travaillée à son bénéfice. Le reste des heures chômées est financé par l’Etat. Il perçoit une indemnité spécifique pour chaque heure chômée et indemnisable. Il n’existe aucun délai de carence, l’indemnité devant être versée dès la première heure effectivement chômée déclarée comme telle.

Le nombre d’heures indemnisables au titre de l’activité partielle correspond à la différence entre la durée légale du travail sur la période considérée (hebdomadaire, mensuelle, annuelle) ou, si elle est inférieure, la durée conventionnelle ou contractuelle du travail et le nombre d’heures travaillées sur cette période.

L’allocation d’activité partielle est attribuée dans la limite de 1 000 heures par salarié et par an (année civile), quelles que soient les modalités de réduction de l’activité (C. trav. art. R 5122-6 et arrêté du 26-8-2013). En pratique, cela correspond à environ 7 mois d’arrêt total d’activité par salarié.

En conclusion : l’allocation d’activité partielle ne couvre que les heures réellement chômées et déclarées comme telles par l’employeur. Aussi, en cas de réduction d’activité, lorsque le salarié continue de travailler pour son employeur en deçà de la durée légale du travail, l’employeur rémunère normalement son salarié pour les heures effectuées par ce dernier. L’allocation ne lui étant versée que pour la différence entre heures accomplies et durée « normale » du travail.

Le montant théorique de l’indemnisation

Le salarié en activité partielle reçoit une indemnité horaire égale à 70 % de sa rémunération brute horaire, ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée conventionnelle ou contractuelle de travail.

Exemple :

Soit un salarié travaillant 35 heures par semaine et percevant un salaire brut mensuel de 2 250 €.

Taux horaire de la rémunération du salarié : 2 250 ⁄ 151,67 = 14,83 €

Montant de l’indemnité horaire d’activité partielle : 70 % x 14,83 = 10,38 €

Le salarié percevra 10,38 € par heure chômée indemnisée.

La rémunération à retenir pour calculer l’indemnité est celle qui sert d’assiette de calcul à l’indemnité de congés payés suivant la règle du maintien de salaire (C. trav. art. R 5122-18). Il s’agit donc du salaire brut du salarié, des avantages en nature dont il ne continuerait pas à bénéficier pendant son congé ainsi que de ses primes et indemnités versées en complément de son salaire qui ne rémunèrent pas un risque exceptionnel et n’indemnisent pas déjà la période des congés.

Quand la verser ?

L’indemnité est versée par l’employeur à la date habituelle de versement du salaire. Le nombre d’heures indemnisées, le taux appliqué pour le calcul de l’indemnité et les sommes versées au titre de la période doivent être indiqués sur le bulletin de salaire (C. trav. art. R 3243-1, 16o nouveau). Toutefois, jusqu’au 26 mars 2021, les employeurs peuvent mentionner ces informations sur un document annexe remis au salarié (Décret 25-3-2020, art. 2, II).

L’indemnité d’activité partielle versée aux salariés est exonérée des cotisations de sécurité sociale (C trav. art. L 5428-1, al. 2) et des prélèvements alignés (notamment, cotisations chômage et AGS, de retraite complémentaire Agirc-Arrco…), sauf pour les salariés domiciliés fiscalement hors de France.

Sauf taux réduits liés à la situation fiscale du salarié, l’indemnité d’activité est assujettie à la CSG au taux de 6,20 % dont 3,80 % déductibles et à la CRDS, après application de l’abattement pour frais professionnels de 1,75 %. La CSG et la CRDS ne doivent toutefois pas avoir pour effet de réduire la rémunération mensuelle totale perçue par le salarié en deçà du Smic brut, soit 1 539,42 €. Elle est également soumise à l’impôt sur le revenu.

En pratique, du fait de l’absence de cotisations de sécurité sociale, 70 % de la rémunération brute correspond à 84 % environ de sa rémunération nette.

L’employeur reçoit de l’Etat une allocation d’activité partielle

En contrepartie des indemnités versées au salarié, l’employeur reçoit une aide de l’Etat (appelée allocation d’activité partielle). Le régime de cette allocation a été totalement modifié par le décret du 25 mars 2020 de manière à ce que le reste à charge pour l’entreprise soit nul pour les salariés dont la rémunération n’excède pas 4,5 fois le Smic. En cas de complément d’indemnisation par l’employeur, celui-ci n’est pas non plus pris en charge par l’Etat.

Ainsi, pour toute heure chômée indemnisée depuis le 1er mars 2020, l’employeur a droit à une allocation dont le taux horaire est égal à 70 % de la rémunération horaire brut, limitée à 4,5 fois le taux horaire du Smic. Ce taux horaire ne peut pas être inférieur à 8,03 € (taux horaire équivalent au Smic net) (C. trav. art. R 5122-12 et D 5122-13, modifiés).

L’allocation est versée par l’Agence de services et de paiement (ASP) pour le compte de l’Etat

Pour obtenir l’allocation, l’employeur adresse, à la fin de chaque mois, une demande d’indemnisation à l’Agence de services et de paiement (ASP) via son compte Internet. La demande comporte (C. trav. art. R 5122-5) :

des informations relatives à l’identité de l’employeur ;
la liste nominative des salariés concernées ainsi que leur numéro de sécurité sociale ;
les états nominatifs précisant notamment le nombre d’heures chômées par le salarié. Selon le site internet du ministère du travail, l’employeur renseigne, pour chaque salarié, les heures hebdomadaires réellement travaillées (ou assimilées, telles que les congés payés, les arrêts maladie pour motif de coronavirus…) et les heures hebdomadaires réellement chômées.

Après vérification par l’ASP, l’allocation est liquidée à l’employeur. Selon le site du ministère du travail, l’allocation est versée dans un délai moyen de 12 jours.

Lire d’autres articles rédigés par Stéphanie Jourquin, avocat en droit du travail à Nice, au sujet du temps de travail :

Le salarié à temps partiel ne doit pas travailler à temps plein
Si l’employeur ne prouve pas la durée de travail convenue, le temps partiel est réputé à temps plein
Dangers de la requalification du contrat à temps partiel en temps plein

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Comment prouver l’existence d’heures supplémentaires

Le silence du salarié qui n’a jamais réclamé de supplément de salaire au cours de son emploi ne vaut pas renonciation de sa part au paiement de ses heures supplémentaires (Cass. Soc., 26 septembre 2012, n°11-14.540).

Par un arrêt du 25 février 2004, la Chambre sociale de la Cour de Cassation, sans remettre en cause le principe selon lequel la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, précise les obligations à la charge du salarié en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées (Cass. Soc., 25 février 2004, n°01-45.441).

Selon la Cour de Cassation, l’employeur est tenu de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié (article L. 3171-4 du Code du travail). Mais il appartient à ce dernier de fournir, préalablement, des éléments de nature à étayer sa demande en paiement des heures supplémentaires.

Le salarié qui réclame un rappel d’heures supplémentaires doit étayer sa demande par des éléments concrets (feuilles de temps, tickets de transport, attestations sur les horaires pratiqués par le salarié).

De surcroît, dans un arrêt rendu le 12 février 2015, la Cour de Cassation a rappelé que l’employeur doit justifier des horaires effectivement réalisés, sous peine de voir les juges retenir à bon droit l’existence d’heures supplémentaires sur la base des éléments transmis par le salarié (Cass. Soc., 12 février 2015, n°13-17.900).

Cet arrêt précise également que « l’employeur avait appelé la salariée à effectuer de multiples tâches sans procéder au moindre enregistrement de ses horaires effectués a, par là-même, caractérisé l’élément intentionnel du travail dissimulé et a fixé le montant de l’indemnité de travail dissimulé en tenant compte du mode de chiffrage des heures supplémentaires dont elle a relevé qu’il n’était pas critiqué ».

Par ailleurs, le versement de primes exceptionnelles ou de commissions ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, peu important que le montant de ces primes corresponde à celui des heures supplémentaires effectuées (Cass. Soc., 10 octobre 2013, n°1216811).

Liste non exhaustive des éléments à réunir permettant de reconstituer ses horaires de travail

En cas de contentieux, cette liste permet de démontrer l’existence d’heures supplémentaires :

Contrat de travail

Bulletins de paie

Ils doivent mentionner le nombre total d’heures supplémentaires effectuées.

Plannings

Plannings réalisés par les soins du salarié, de son responsable/employeur ou d’autres salariés de la société.

Relevés de badges

Relevés du badge utilisé pour entrer et sortir de l’entreprise : badge du parking, badge du bâtiment de la société etc.

Agendas

Réalisés par les soins du salarié.

Horaires d’ouverture de la société

Disponibles par exemple : sur Internet, sur les documents de la société, sur la porte d’une boutique, etc.

Mails/messages

Fournir notamment les mails envoyés depuis le poste de travail en dehors des horaires habituels, les mails de supérieurs hiérarchiques demandant d’effectuer des heures supplémentaires ainsi que les mails d’alerte à l’employeur concernant l’importance des heures effectuées.

Historique des trajets

Tous documents permettant de retracer l’historique des trajets effectués.

Disponible éventuellement en cas d’utilisation des services Google et Google Maps (notamment en cas de possession d’une adresse Gmail).

Itinéraire Maps du domicile au lieu de travail

Atteste de la durée entre les deux emplacements.

Justificatifs d’utilisation des moyens de transport pour se rendre sur le lieu de travail et durant le temps de travail

Exemples : Relevés de péage, billets de train, de bus, d’avion, tickets de métro, de tram, etc.

Penser aux relevés de compte bancaire en cas de perte des justificatifs.

Tableau de chiffrage des heures effectuées

Il doit être précis et corroborer les autres documents fournis.

Bons d’intervention auprès des clients
Notes de frais
Attestations / témoignages

Attestations de collègues de travail, de personnes travaillant à proximité du lieu de travail, etc., précises et corroborant les autres documents fournis.

Les attestations / témoignages doivent impérativement être précis, exacts et non contradictoires :

Exactes : une personne peut rédiger un témoignage en faveur du salarié À CONDITION qu’elle ait effectivement été témoin de ce qu’elle rapporte. Par exemple, le témoignage d’une personne attestant des horaires du salarié ne peut pas être valable si ce témoin ne pouvait pas être présent du fait de ses propres horaires.
Précises : les attestations doivent comporter le plus de détails possibles : de telle heure à telle heure, tel jour, à tel moment de la journée, etc. Il peut parfois être possible de souligner que la charge de travail supplémentaire correspondait à un évènement particulier et dont la preuve est facilement démontrable (mise en place d’un nouveau produit, organisation d’un évènement, etc..).
De manière générale, les attestations et témoignages doivent être le plus détaillés possible, être exacts et corroborer les autres éléments du dossier.

Fiche métier

Fiche renseignant notamment les missions demandées et donc les obligations afférentes à l’emploi occupé.

Lettre RGPD
Tout autre document faisant référence à vos heures de travail

Attention à :

Incohérences

Les pièces ne doivent pas être contradictoires entre elles.

Exemple de conséquence induite dans une décision du CPH : « Les éléments [versés au débat] sont recevables et suffisamment précis. Néanmoins, il s’avère que le tableau récapitulatif comporte des incohérences à certaines dates, de sorte que le conseil est dans l’impossibilité de vérifier avec exactitude le nombre d’heures supplémentaires réellement effectuées par rapport aux demandes chiffrées. »

Qualité des pièces fournies

Les pièces doivent contenir des éléments précis et vérifiables.

Etablissement de pièces a posteriori

Donne l’impression que les pièces ont été « détournées » pour servir les arguments.

Régularité des heures de travail effectuées

Apparait peu conforme à la réalité.

Temps de trajet habituel entre le domicile et le lieu de travail

Il n’entre pas dans le décompte des heures supplémentaires.

Autonomie dans l’organisation du temps de travail

Exemple de conséquence induite dans une décision du CPH : « Le salarié jouissait d’une totale liberté d’organisation de son travail ; il résulte en effet de son propre courrier qu’il avait lui-même pris la décision de venir travailler plus tôt le matin »

Voici d’autres articles rédigés par Stéphanie Jourquin, avocat en droit du travail à Nice, au sujet des heures supplémentaires :

Temps partiel: les heures excédant le 10ème ou le tiers de la durée contractuelle de travail sont majorées

Le cadre dirigeant peut-il réclamer des heures supplémentaires ?

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Le contrôle du temps de travail des salariés avec la géolocalisation

La Cour de Cassation s’est prononcée sur la question de savoir si l’employeur peut recourir à la géolocalisation pour contrôler le temps de travail de ses salariés.

Dans un premier temps, la Cour de Cassation a rappelé que l’utilisation de la géolocalisation à des fins autres que celles portées à la connaissance du salarié et de la CNIL constitue un manquement suffisamment grave. Ce dernier peut justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Selon elle « l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail, laquelle n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, n’est pas justifiée lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail » (Cass. Soc., 3 novembre 2011, n°10-18.036).

Dans un arrêt plus récent, la Cour de Cassation a précisé que « l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail, laquelle n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, fut il moins efficace que la géolocalisation, n’est pas justifiée lorsque salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail » (Cass. Soc., 19 décembre 2018, n°17-14.631).

Géolocalisation des salariés : que faut-il retenir ?

L’employeur ne peut donc pas recourir à la géolocalisation pour contrôler le temps de travail si celui-ci peut être assuré par un autre moyen (pointeuse, système auto déclaratif ou contrôle par un responsable), même moins efficace.

La géolocalisation doit demeurer un dispositif accessoire de contrôle du temps de travail. Il ne peut concerner le salarié qui dispose d’une autonomie dans l’organisation de son temps de travail.

Il semble donc que seule l’absence de tout outil permettant d’assurer le contrôle du temps de travail serait susceptible de permettre l’utilisation d’un dispositif de géolocalisation à cet effet, sous réserve d’un salarié dépourvu de liberté dans l’organisation de son temps de travail.

Si vous avez des questions concernant la géolocalisation de vos salariés, n’hésitez pas à contacter le cabinet d’avocats Stéphanie Jourquin à Nice.

Voir un autre article rédigé par Stéphanie Jourquin, avocat à Nice, sur le même sujet :
– Géolocalisation et respect de la vie privée

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Le salarié à temps partiel ne doit pas travailler à temps plein

La requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en un contrat à durée indéterminée à temps complet peut intervenir lorsque le salarié, en raison des modifications fréquentes, sinon incessantes, apportées par l’employeur à son temps de travail, est dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler, de sorte qu’il doit se tenir à la disposition constante de son employeur.

Si le salarié à temps partiel a travaillé à temps plein avec des heures complémentaires, même sur une courte période isolée d’un mois en près de 8 ans d’ancienneté, la requalification de son contrat en un contrat à temps plein est encourue (Cass. Soc., 12 mars 2014, n°12-15.014).

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Si l’employeur ne prouve pas la durée de travail convenue, le temps partiel est réputé à temps plein

Les juges ne peuvent pas rejeter la demande de requalification d’un contrat à temps partiel en contrat à temps plein si l’employeur ne démontre pas la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenue (Cass. Soc., 19 février 2014, n°12-26.430).

En l’absence de contrat de travail à temps partiel écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition entre les jours de la semaine et les semaines du mois, comme l’exige l’article L 3123-14 du Code du travail, l’emploi est présumé à temps complet.

Pour contester efficacement cette présomption, l’employeur doit rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l’employeur (par exemple : Cass. soc. 21 mars 2012 n° 10-21.542 ; Cass. soc. 9 janvier 2013 n° 11-16.433).

Dès lors, même si les bulletins de paie du salarié mentionnent l’existence d’un temps partiel, cette preuve est insuffisante à démontrer la durée exacte du travail, comme le prévoit l’article L. 3123-14 du Code du travail.

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Le CHSCT doit être consulté en cas de modification du règlement intérieur

Le Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail a pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs, et de contribuer à l’amélioration des conditions de travail, notamment en vue de faciliter l’accès des femmes à tous les emplois et de répondre aux problèmes liés à la maternité.

Il résulte des dispositions de l’article L. 1321-4 du Code du travail que les clauses du règlement intérieur ne peuvent être modifiées qu’après que le projet a été soumis à l’avis du Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail pour les matières relevant de sa compétence.

En conséquence, il doit être consulté préalablement à la modification du règlement intérieur intervenue pour préciser que les salariés peuvent revêtir les vêtements de travail fourmis par l’employeur en dehors de l’entreprise dès lors qu’il s’agit pour eux de venir travailler ou de rentrer à leur domicile après le travail (Cass. Soc., 11 février 2015, n°13-16.457).

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Modalités de fixation des objectifs en matière de rémunération variable

Les objectifs d’un salarié, conditionnant la partie variable de sa rémunération peuvent être définis par l’employeur seul dans le cadre de son pouvoir de direction (Cass. Soc., 2 mars 2011, n°08-44.977), sauf si le contrat de travail prévoit l’accord du salarié pour leur fixation.

Fixation unilatérale par l’employeur : les objectifs fixés doivent être réalistes et réalisables compte tenu de la situation économique du secteur professionnel dans lequel évolue le salarié, de ses compétences et des moyens mis à sa disposition (Cass. Soc., 22 mai 2001, n°99-41.838 ; Cass. Soc., 2 décembre 2003, n°01-44.192).

Ils doivent être portés à la connaissance du salarié en début d’exercice de façon précise et dans sa langue (Cass. Soc., 2 mars 2011, n°08-44.977).

En outre, l’employeur doit lui communiquer les données servant de base au calcul de ses commissions.

Fixation conjointe par l’employeur et le salarié : les mêmes règles s’appliquent.

Défaut de fixation des objectifs : si la rémunération variable n’est pas liée à l’atteinte d’objectifs préalablement fixés par l’employeur, elle est due à l’ensemble des salariés placés dans la même situation (Cass. Soc., juin 2013, n°11-28.934).

En cas d’absence de fixation des objectifs à l’occasion du réexamen annuel de la rémunération, l’employeur ne peut pas refuser de verser la partie variable prévue au contrat au motif qu’aucun accord n’est intervenu entre les parties pour en fixer le montant. Il ne peut pas davantage déterminer unilatéralement la partie variable. En effet, en l’absence d’accord avec le salarié, il incombe aux juges du fond de déterminer cette partie variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes (Cass. Soc., 13 juillet 2004, n°02-14.140 ; 15 décembre 2009, n°08-44.563).

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Dangers de la requalification du contrat à temps partiel en temps plein

La demande de requalification d’un contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein est légitime pour le salarié dès lors que les heures effectuées correspondent à un temps plein, même sur une courte période d’un mois. Le salarié peut alors obtenir le paiement des rappels de salaires correspondant au temps plein pour les mois suivants la première irrégularité (Cass. Soc., 12 mars 2014, n°12-15.014 ; Cass. Soc., 17 décembre 2014, n°13-20.627).

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